A study on the method of adoption of Korean law for the electro-technical officer

조약을 강행규정인 국내법으로 수용하는 방법에는 여러 가지 형식이 있을 수 있다. 조약의 내용을 국내법으로 사실상 수용하면서도 조약에 가입하지 않는 것도 하나의 유형이라 할 수 있다. 조약의 내용을 국내 일반법으로 수용⁴⁾할 수도 있고 특별법⁵⁾의 형태로 제정할 수 있다.

첫째, 국내법 별도존재형으로 조약은 조약으로서 효력을 가지고 그 조약은 다른 입법 조치 없이 국내법으로 효력을 가지며 이와 별도로 동일한 내용을 다루는 국내법이 있어 법률로서 그 효력을 갖는다. 대개 조약이 국내법보다 우선하여 효력을 갖는다. 따라서 조약이 적용되는 범위 내에서 국내법이 적용되지 아니하고 조약이 우선하여 적용된다. 다만 국내법이 개정되는 경우 신법우선의 원칙이 적용된다는 주장이 나올 수 있기 때문에 조약이 우선하여 효력을 갖는다는 명시적 규정을 둔다[4].

둘째, 국내법 인용입법형으로 조약이 조약으로서 효력을 갖지만 그 조약의 내용을 그대로 번역하여 국내법으로 활용한다든가 또는 조약의 내용을 적시함이 없이 단순히 인용하여 국내법화 하는 방법으로, 단순히 인용하는 것에 지나지 않기 때문에 조약의 내용과 그것을 국내법화한 규정사이에 모순이 생길 여지가 거의 없다는 장점이 있다. 그런데 조약은 대부분 자기완성적인 성격의 법이 아니라 일정한 법체계가 존재하는 것을 전제로 발효되기 때문에 그 해석은 나라마다 다를 수 있다.

셋째, 특별법 제정형으로, 이는 조약을 비준, 가입한 후에 국내법의 체계로 정교하게 정리한 다음 특별법으로 제정하는 방식이다. 조약을 국내 특별법으로 제정하여 수용하기 때문에 조약의 내용을 이해하기 쉽고, 그 해석과 적용이 용이하다는 장점이 있다. 반면에 입법 작업이 대단히 어렵고 특별법과 조약의 내용이 다를 경우 모순이 생길 우려가 있다[4]. 우리나라의 해사특별법인 해사안전법, 유류오염손해배상보장법 등이 그 예에 속한다.

넷째, 일반법 수용형으로 조약의 내용을 상법과 같은 일반법으로 수용하는 방법이다. 국제해사조약을 비준, 가입한 후에 수용하는 것이므로 국내법과 국제조약이 합체되어 하나로 통일되는 효력을 가질 수 있다. 그러나 조약의 내용을 한정된 기본법 내지 일반법에 수용하는 데에는 한계가 있다. 프랑스의 선박법이나 용선계약법의 예에서 보는 바와 같이 조약의 중요 내용을 일반법에서 직접 인용하여 적용하는 방식을 병용하게 된다. 영국 상선법에서 정한 선주책임제한규정이 이 방식에 속하는 것으로 분류된다[5].

이러한 위의 입법방식 가운데 어느 것이 최선인가 하는 문제는 각 유형에 따른 장⦁단점이 있기 때문에 판단하기란 쉬운 문제가 아니다. 따라서 어느 특정한 유형만을 고집하기 보다는 여러 가지 방법을 탄력적으로 필요에 따라 혼합하여 적용하는 것이 조약수용에 타당성을 기할 수 있지 않을까 판단된다.

선박직원법을 국내로 수용하면서 택한 방법은 특별법 제정형을 따르고 있다.

국제조약이 국내법과 동일한 효력을 가지기 위해서는 일정한 절차에 따라 국내법으로 수용되어야 한다. 수용방법으로는 국제조약을 먼저 가입하고 국내법령을 수용하는 방법과 국내법령으로 먼저 수용하고 국제조약을 비준하는 방법이 있다. 조약의 대부분은 국민의 권리와 의무와 직접적인 관련이 있으므로 수용을 위해서는 국회의 심의를 받아야 하고, 국내법률 제정 절차와 거의 동일하다고 할 수 있다[3].

Fig.1

국제협약 국내수용 절차도(Source: IMO Korea Web site )

행정법상 법률유보란 근대 법치주의에 의거한 법치행정의 원리의 주요 내용을 이루는 것으로서, 행정권의 발동은 법률적 근거가 있어야 한다는 원칙이다. 이는 헌법상의 법치주의 원리의 행정법 영역에서의 구체적인 표현인 바, 행정권의 자의적 발동에 의한 국민의 자유와 권리의 침해를 방지하려는 데에 그 취지가 있다[6]. 법치국가에서 행정은 헌법과 법률에 의한 기속을 받게 된다. 따라서 법치국가의 원리는 우선 행정의 법률적합성의 원칙을 그 내용으로 한다. 행정의 법률적합성의 원칙은 법률의 법규창조력, 법률우위의 원칙 및 법률유보의 원칙 등으로 나누어 볼 수 있다[7]. 법률 유보원칙이란 행정은 법률에 근거 있는 경우에만 활동할 수 있음을 의미하는 것이고, 법률우위의 원칙과 함께 2대요소를 이루고 있는 것이다.

즉 행정이 법률의 수권에 의하여 행해져야 함을 의미한다. 법률우위의 원칙이 소극적으로 행정작용이 현존하는 법률에 위반해서는 안 됨을 요구하는 데 대하여, 법률유보의 원칙은 적극적으로 행정작용을 위하여 법률의 근거를 요구한다. 법률의 유보라고 하는 경우에 법률은 국회에서 법률제정의 절차에 따라 만들어진 형식적 의미의 법률을 말한다. 따라서 국회의 의결을 거치치 않은 명령이나 불문법원으로서의 관습법 등은 이에 포함되지 않으나, 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 대하여 규정한 법규명령은 포함될 수 있다[7].

법률유보의 범위는 독일은 물론 일본과 우리나라에서도, 침해유보에서 전부유보의 쪽으로 확대되어왔던 경향이 있었음을 부인할 수 없다. 그 원인은 민주주의적 요청 즉 의회의 국가적 결정에의 참가요청의 확대 및 국민의 권리, 자유의 확대가 주된 것이라 하겠으나, 이들은 사회구조나 헌법의 변화 및 국가임무의 변화 등과도 깊이 연관되어 있다고 생각되어진다[8].

H. Maurer의 법률유보원칙의 근거[9]를 요약하면, 첫째, 민주주의원리는 국민으로부터 선출되어 민주적 정당성을 가지는 의회가 공동체의 중요한 결정을 담당하고, 특히 일반적인 규정, 즉 시민에게 중요한 규정을 발표할 것을 요청한다. 즉 입법자에게 단순히 입법용무를 유보함으로써 행정이 법률적 수권범위에서 행정활동이 가능해진다는 법률유보를 넘어서는 의미를 가진다. 둘째, 법치국가원리는 국가와 시민 사이의 법률관계가 일반적 법률에 의하여 규율될 것을 요청한다. 셋째, 기본권은 최종적으로 시민의 자유와 재산이 포괄적으로 보장되며, 법률에 의해서 혹은 법률의 근거에 의거해서만 제한될 수 있도록 요구한다. 넷째, 법률유보의 원칙에서 법률이라 함은 형식적 법률과 형식적 법률에 근거를 둔 법규명령에 의거한 규범적 수권을 필요로 한다는 것을 의미한다.

법률유보에 대한 실정법상의 근거는 헌법규정의 검토로부터 시작되어야 한다. 입법의 실제상으로는 특정법률에서 다른 특정법률로 정하게 하는 경우도 적지 않다. 하여튼 현행법상 법률유보의 원칙을 선언하고 있는 명문의 규정은 보이지 아니한다. 그럼에도 헌법은 여러 조문에서 입법사항을 규정하고 있는바 그러한 규정은 효과에 있어 법률의 유보를 정하고 있는 것으로 볼 수 있다[10].

그러한 규정은 기본권제한(헌법 제37조 3항), 재산권의 내용과 한계(헌법 제23조 제1항), 재산권의 수용․사용, 제한 및 보상(헌법 제23조 3항), 공무담임권(헌법 제25조), 교육제도(헌법 제31조), 노동삼권(헌법 제33조), 납세의무(헌법 제38조), 국방의무(헌법 제39조), 행정각부조직(헌법 제96조), 감사원조직(헌법 제100조), 행정심판절차(헌법 제107조 제3항), 지방자치단체의 조직(헌법 제118조 제2항) 등이 있다.

문제는 헌법에서 입법사항을 규정하고 있지 아니하는 행정영역에서 법률의 유보가 적용되는가의 여부이고, 이것이 법률유보의 범위에 관한 문제이다.

헌법상의 법치국가론도 형식적 법치국가론에서 사회적․실질적국가론으로 진전됨에 따라 법률유보의 범위는 확장의 길을 밟아 오고 있다. 법률유보원칙의 적용범위에 관한 학설은 종래에는 국민의 자유와 재산권을 침해하거나 의무를 부과하는 등 불이익적 행정작용에 법률의 수권을 필요로 한다고 보는 침해유보설이 통설이었으나, 최근에는 그 범위가 점차 확대되는 경향이 있으며, 학설도 침해유보설, 전부유보설, 사회유보설, 신침해유보설, 중요사항유보설 등으로 나뉘어 있다[11].

법률유보의 원칙은 법적 안정성, 신뢰보호 그리고 효율적인 권리구제 등 법치국가원리의 구체적인 요청들을 충족시키기 위하여 엄격히 요구되었다. 행정규칙이 외부적인 효력을 갖지 않고, 따라서 기본권 침익적 이어서는 안 될 뿐 아니라 도대체 그것의 법적 성격마저 부인하였던 사고는 이러한 미발달된 민주주의국가의 시대적 산물이었다. 그러나 오늘날 헌법적인 상황에서는 국회 뿐 아니라 행정부 역시 민주적 정당성을 갖고 있다.⁶⁾ 결국 행정의 기능유지를 위해서 필요한 범위 내에서는 행정입법에 대한 국가이론에 따른 거부감은 오늘날의 민주주의의 헌법에서는 사라진 셈이다. 이러한 영역에서는 행정이 입법적 활동을 하는 것은 금지되어 있지 않을 뿐 아니라 요청되기도 한다고 보아야 한다[12].

그러나 행정입법에 대한 원칙적인 정당성과 일정한 규율대상에 대한 의회입법과 행정입법의 기능분담에 대한 구체적인 내용은 별개의 문제이고, 행정입법의 가능성이 인정되어 있다 하더라도 여전히 원칙적인 입법권은 의회가 보유하고 있고, 행정입법은 그것이 외부적인 효력을 가지는 한 의회입법에서 파생하여 이를 보충 혹은 구체화하거나 또 혹은 이를 대위하는 입법권의 성격을 가진다. 우리 헌법 제40조가 입법권을 국회에 부여한 것은 바로 국회의 원칙적인 입법권자로서의 지위를 선언한 것이다. 따라서 법률의 근거가 없이 행해지는 행정입법은 여전히 제한된 범위 내에서만 허용된다[12].

우리나라 실정법의 규범체계는 헌법-법률-명령-조례․규칙 등 상하위법 상호간에 계층적인 규범질서를 형성하고 있다. 그리고 이들 규범체계의 가장 중심에 서 있는 개념은 역시 의회가 제정하는 법률임은 물론이다[13].

그러나 현대 행정국가에서 의회입법의 원칙과 법률에 의한 기본권 제한의 원칙을 고수하기는 현실적으로 어렵다. 모든 법규사항을 의회가 법률로써 직접 규정한다는 것은 기술적으로 불가능할 뿐만 아니라 타당성도 없기 때문이다. 그 결과 헌법에 근거하여 행정부가 각종 위임명령이나 집행명령과 같은 행정입법을 행하는 것이 일반화되었다. 다만 행정입법에 의한 기본권 규율은 헌법에 그에 관한 근거규정이 있거나 법률의 구체적 위임이 있는 경우에만 한정적으로 인정되는 것은 물론이다[13].

실제로 우리나라 행정실무에서도 법률에서는 그야말로 대강만 정하고 법규명령에서 중요한 사항이 정해지는 경우가 적지 않다. 즉 법률로 마땅히 정하여야 할 사항임에도 불구하고 법률에서는 근거규정만 두고 대통령령, 총리령, 부령에 위임하는 경우가 빈번하지만 이러한 경우에도 근본적으로 법률유보의 원칙에 반하지 않기 때문에 큰 문제가 되지 못하고 있는 실정이다. 하지만 이러한 현상은 법치주의와 의회주의의 위기를 초래할 수 있는 중요한 문제에 속한다[14].

전자기관사에 대한 내용을 선박직원법에 기본적인 사항만 정한 후 시행령 또는 시행규칙에 상세한 사항을 규정할 경우에는 국민의 권리를 침해하는 사항이 없는지 심사숙고해야 할 것이며, 특히 전자기관사의 승무규정을 일부 필요선박에 강제 승선을 법제화 하는 등 국민의 권리에 영향을 미치는 내용을 입법하고자 할 경우에는 법률의 유보가 있어야 하는 것이 원칙이므로 의회입법을 하는 것이 타당하다고 할 것 이다.

선박의 자동화, 첨단화, 대형화의 경향에 따라 전기 및 전자 제어와 통신기술의 업무가 늘어나고 고도화 되어 가고 있다. 이러한 선박기술변화의 트렌드로 볼 때 전자기관사의 도입은 기존해기사의 부족한 기술 분야를 보완하고 업무 부담을 경감시켜 줄 수 있는 제도이다.

우리나라 선박직원법 제2조에서 해기사는 면허를 받은 자로서 선박직원이 되려면 해기사이어야 하나 해기사의 전원이 선박직원인 것은 아니며, 그 중 일부의 사람만이 현실적으로 선박에서 선장 이하의 선박직원으로 근무하는 것이 보통이다. 실제로 해기사 자격을 가진 자가 조타수의 직책으로 고용되어 자기 업무를 수행하고 있다면 선박직원이 아닌 것이다[15]. 이처럼 선박직원은 선박 내에서 선장, 항해사, 기관사, 통신장, 통신사와 같은 직무를 행하는 자를 말한다.

개정되는 선박직원법에서는 전자기관사를 3급 항해사 및 기관사와 동등한 수준으로 설정하고자 하며⁷⁾, 전자기관사의 면허를 새로이 신설하여 관련 자격 취득을 시행하고자 한다.

이는 전자기관사에 대한 독립적 분야로서의 전문성 및 필요성을 나타내는 것이라 볼 수 있으며, 앞으로도 선박의 대형화 및 자동화에 따른 전자기관사의 중요성 및 업무 비중은 더욱 커져 갈 것이다.

개정 STCW협약에 따르면 750kW이상의 주 추진 기관이 장착된 선박에서는 전자기관사로서 승선이 가능하다고 명시하고 있다. 이는 강제규정이 아닌 임의규정으로서 전자기관사의 승무와 관련해서는 각 국가에서 정하는 당사국의 주관청 규정을 따라야 할 것이다.

우리나라의 해사법은 대부분 특별법 형태로 제정되며, 승무규정에 대한 사항으로는 전자기관사의 승무를 강제화 하는 방법과 선박소유자의 재량에 맡기는 방법으로 나누어 볼 수 있다. 그 중 전자기관사의 승무를 강제화 할 경우에는 시행령을 법치국가의 원리 중 하나인 법률유보원칙에 따라 국민의 권리를 침해하는 사항은 의원입법을 한 후 행정입법을 하여야 할 것이므로, 법률유보원칙을 위배하는 것이 아닌지 심각하게 고려해보야 한다.

전자기관사 승무를 임의제도화 하여 교육 이수과정을 신설하여 항해사들의 전파전자기능사 취득 제도와 같이 승선 중 1인 이상만 자격 증서를 소지하도록 관련 규정을 최소화 하여 선박소유자에게 재량권을 부여하는 경우에는 기관사의 전기 및 전자 업무 부담 여부를 판단하여 선박소유자는 전자기관사 자격을 소지한 자를 승선시켜 기관사들의 업무 부담을 경감시켜 줄 수 있을 것이다.

선박소유자의 재량권을 인정하여 승무 시킬 경우 독립적 전자기관사를 승선시키는 방안과 겸직을 수행하도록 하는 방안 등 크게 두 가지로 분류하여 다음과 같이 생각 해 볼 수 있다.

첫째, 전자기관사에게 독립적 직무를 부여하여 추가로 승무 시키는 경우로서 업무 지시는 기관장으로부터 받도록 하는 방안이다. 그럴 경우 전문화된 업무 분장에 따라 기관사들의 직무에 대한 부담이 경감될 것이며, 선박 내의 업무가 세분화 될 수 있을 것이다.

하지만 STCW 협약에서 요구되는 전자기관사의 최저요건은 기관사를 바탕으로 한 전자기관사이므로 독립적 직무를 부여받은 전자기관사라 할지라도 기관사의 업무를 파악하고 있는 사람이 적합할 것이며, 기관사와 전자기관사를 승선하는 선박에 따라서 직무를 부여받아 두 가지 업무가 가능한 직원으로 성장하도록 해야 할 것이다. 전자기관사를 독립적으로 운영하여 지속적으로 전자기관사 업무만 수행할 경우 기관사와 협업이 제대로 이루어지기 어렵고 진급이 어려워 전자기관사로 승무할 해기사를 양성하는데 문제점이 발생할 수 있다.

또한 기관사가 두 가지 면허를 취득해야 하는 번거로움이 발생하므로 이에 대한 대책을 별도로 강구해야 할 것이며, 선박 소유자에게는 전자기관사를 추가로 승무시켜야 하므로 비용에 대한 부담이 가중될 수 있을 것이다.

둘째, 기관사에게 전자기관사의 교육 또는 자격을 취득하게 만들어 겸직 하도록 하는 방안이다. 독립된 전자기관사를 승무시키지 않고 기존의 승선 중인 기관사에게 관련 취득·교육을 이수하도록 하여 선박의 전기 전자 및 제어와 관련된 업무를 수행하게 만드는 것으로 현재 유지되고 있는 선원운용에서 큰 변화 없이 시행 될 수 있다.

하지만 이 제도가 시행된다면 선박 소유자는 반길지 모르나 기관사의 업무가 가중 될 우려가 있다. 전자기관사 제도가 없어도 우리나라 기관사 체계상 전기 및 전자 관련 업무도 병행하여 수행하고 있는데, 개정되는 선박직원법⁸⁾에서는 기존 기관사 업무에 통신 등 많은 업무가 추가되어 있어 기관사들의 업무 가중에 따른 근로시간 준수가 제대로 이루어지기 힘들 것이다.

따라서 기존의 기관사가 전자기관사를 겸직하는 방안은 선박 안전 및 선원 복지를 위해 새로이 신설된 전자기관사 도입취지와는 상반되는 입장이라 판단된다.

한편, 전자기관사 승무를 임의 제도화 할 경우 법률 제정의 기본 목적인 실효성 확보에 대한 의문이 생길 수 있다. 국제협약이 채택된 것은 국제적인 합의가 이루어져 전자기관사의 필요성을 인식하였고, 이에 따라 협약의 국내 적용은 각 당사국 주관청의 재량에 맡겨 둔 것이다.

우리나라의 경우 선박직원법을 개정하여 전자기관사의 직급과 면허 자격제도를 개정한 후 실질적 법 집행을 위한 시행령 단계에서 임의규정화 하여 선박 소유자의 재량에 맡긴다면 선박 소유자 입장에서 추가적인 비용을 감수하고 승무시킬지 의문이므로 유명무실한 규정이 되지 않을까 우려된다.

추가적으로, 전자기관사 승무와 관련한 시행령 제정 시 전자기관사의 교육 및 자격제도 개설에 따라 학생들의 이중부담을 줄이는 방안과 통일된 교육과정 개설이 필요할 것이며, 선박에 승선하고 있는 기관사들의 자격증명 및 증서 이수와 같은 사항들을 종합적으로 고려하여 시행령 제정이 되어야 할 것이다.